【裁判要旨】人工費僅是建設工程價款中的一部分。實際施工人利益不完全等同于農民工工資。剔除人工費后,工程價款中的剩金部分與普通破產債權無異,無采取特殊保護制度安排之必要。在作為轉包人的建筑施工企業(yè)進入破產清算的情況下,為保障公平受償,實際施工人應當向管理人申報債權,不能再徑行突破合同相對性向發(fā)包人提起具有代位權性質的個別訴訟,概括性地要求發(fā)色人在欠付轉包人工程價款的范圍內向其承擔包括人工資在用的全部工程價款。至于管理人向發(fā)包人追收的工程價款如何分配,應當按照破產法規(guī)定的程序和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的權利位階進行有序清償。
案號一審:(2020)蘇0923民初4500號 二審:(2021)蘇09民終3681號
案情
原告:王福柱、孫蘇杭、孫樹廣。
被告:江蘇省濱??h人民政府招待所(以下簡稱濱海招待所)。
第三人:江蘇鹽城二建集團有限公司(以下簡稱鹽城二建集團)。
2016年9月16日,被告濱海招待所作為發(fā)包人,與第三人鹽城二建集團作為承包人簽訂建設工程施工合同一份,約定將濱海國際大酒店的土建、安裝工程發(fā)包給第三人承建。合同簽訂后,第三人即將工程轉包給原告王福柱、孫蘇杭、孫樹廣合伙施工。2018年7月26日,江蘇省鹽城市中級人民法院受理第三人的破產清算申請,并指定江蘇省阜寧縣人民法院審理。2019年12月11日,案涉工程竣工驗收合格。現原告以實際施工人身份,直接訴請被告在欠付第三人工程價款的范圍內承擔給付責任,而不再要求第三人承擔責任。被告辯稱原告非建設工程施工合同相對方,無權直接向其提起訴訟,而應當向第三人的管理人申報債權。
審判
阜寧縣法院經審理駁回原告的起訴。
一審宣判后,原告不服,向鹽城市中級人民法院提起上訴。鹽城中院經審理,駁回上訴,維持一審裁定。
評析
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年1月1日施行,2021年1月1日廢止,以下簡稱《2005年解釋》)第26條規(guī)定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!弊罡叻ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(2019年1月1日施行,2021年1月1日廢止,以下簡稱《2019年解釋》)第24條規(guī)定:“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”司法實踐中,經常遇到作為轉包人的建筑施工企業(yè)正值破產清算,實際施工人為避免工程價款被稀釋而繞開破產程序,直接以發(fā)包人為被告,不再列轉包人為被告或只列轉包人為第三人,且僅請求發(fā)包人在欠付轉包人的工程價款范圍內承擔責任。由此引發(fā)的問題是:在轉包人申請企業(yè)破產的情況下,實際施工人還能否援引上述司法解釋規(guī)定,直接訴請發(fā)包人承擔工程價款給付責任?還是予以法律釋明,引導實際施工人向轉包人的管理人申報債權,最終在破產分配中實現權利?對此,當前法律、司法解釋未有規(guī)定,司法實踐中爭論不絕。
肯定觀點認為,司法解釋規(guī)定的本意是保護農民工權益,目的在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人,因下落不明、破產、資信狀況嚴重惡化等原因缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,為實際施工人主張工程價款提供特殊的救濟途徑。轉包人出現破產情況,實際施工人向發(fā)包人主張權利,恰好符合該規(guī)定的適用條件及規(guī)范意旨。否定觀點認為,發(fā)包人欠付的工程價款屬轉包人的破產財產,由管理人予以追收,實際施工人應當向管理人申報債權,無權直接要求發(fā)包人承擔責任,否則等于是變相對債權人進行個別清償,有悖破產法規(guī)定。
筆者持否定觀點。理由如下:
一.嚴守合同相對性仍是必須堅守的第一原則
《2005年解釋》第26條第1款規(guī)定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理?!眰鶛嗑哂邢鄬π?,原則上債權人只能向債務人主張權利。雖然建設工程轉包合同因轉包違反法律強制性規(guī)定而無效,但是實際施工人與轉包人作為合同的兩造,一方向另一方主張權利,人民法院予以受理毋庸置疑,不會產生歧義。然而,為何還要對第一款內容予以列明?無非旨在“提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟,應當按照合同相對性原則有序訴訟,這才是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向”。換言之,“本款在此出現主要是倡導性的,告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的,應當首先向合同相對方主張權利,而不是徑行向發(fā)包人(業(yè)主)主張權利”。由此可見,實際施工人的債務人仍是轉包人、違法分包人而非發(fā)包人,盡管司法解釋賦予實際施工人對發(fā)包人享有訴權,但是并不意味著其當然可以直接起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人。
二、直接起訴發(fā)包人必須符合嚴格的限制條件
《2005年解釋》第26條第2款規(guī)定:“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條款突破了合同相對性,賦予實際施工人對發(fā)包人享有訴權,根據最高法院有關負責人答記者問,是因為“從實際情況來看,有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后,沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利。由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系,這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款,而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此,如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利,不利于對農民工利益的保護”。由此可見,“允許實際施工人向發(fā)包人起訴的目的是保護實際施工人背后的農民工利益,如果其合同相對方未喪失履行能力,則難言實際施工人向發(fā)包方主張權利的合理性,故原則上實際施工人應當首先向其合同相對方提起訴訟。只有在實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現的情況下,才應準許其直接提起以發(fā)包人為被告的訴訟”。
綜合以上兩點分析可知,轉包人是實際施工人的第一順位債務人,將欠付實際施工人的工程價款納入轉包人的破產財產,不僅正當,而且合法。作為一體兩面,欠付的工程價款由管理人向發(fā)包人追收亦正當、合法。倘若管理人對外追收債權、對內確認實際施工人債權,那么即便轉包人進入破產清算,實際施工人也不當然有權直接起訴發(fā)包人,關鍵要看是否存在阻礙實際施工人債權實現的因素,且該因素與債權難以實現之間具有因果關系。事實上,此與肯定說中關于對實際施工人利益需采取特殊保護的觀點并不矛盾。不過不同的是,轉包人申請破產清算并不意味著一定會被宣告破產,也不意味著實際施工人的債權一定難以實現,更不意味著一定投訴無門,所以實際施工人并不當然可以直接起訴發(fā)包人。
三、實際施工人利益不完全等同于農民工利益
《2005年解釋》第26條第2款規(guī)定的本意是調整勞務分包關系,旨在通過賦予勞務分包企業(yè)直接向發(fā)包人主張權利,以達到保護農民工利益的目的。只不過后期司法實踐中,對實際施工人的保護范圍由勞務分包企業(yè)擴展至轉包、違反分包合同中的承包人。同時為遏制實際施工人訴權濫用現象,2015年最高法院召開的第八次全國法院民事《2005年解釋》第26條規(guī)定,目前實踐商事審判工作會議進一步指出:“對于中執(zhí)行得比較混亂,要根據該條第1款規(guī)定嚴守合同相對性原則,不能隨意擴大該條第2款規(guī)定的適用范圍,只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時,才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,不能隨意擴大發(fā)包人的責任范圍。”根據住建部、財政部頒布的《建筑安裝工程費用項目組成》第一條第一款規(guī)定,工程價款即建筑安裝工程費用,按構成要素組成劃分,包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金,其中人工費即按工資總額構成規(guī)定,支付給從事建筑安裝工程施工的生產工人和附屬生產單位工人的各項費用,在工程價款結算中的占比一般在15%-20%之間。而2020年5月1日起施行的《保障農民工工資支付條例》已對發(fā)包人欠付的工程價款及工程價款中的人工費作出明確區(qū)分,其第四章“工程建設領域特別規(guī)定”第二十四條第二款,第二十九條第一款、第二款,第三十五條順次規(guī)定:“建設單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同,應當約定工程款計量周期、工程款進度結算辦法以及人工費用撥付周期,并按照保障農民工工資按時足額支付的要求約定人工費用”“建設單位應當按照合同約定及時撥付工程款,并將人工費用及時足額撥付至農民工工資專用賬戶”“因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的,建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資”“建設單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數量、質量、造價等產生爭議的,建設單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費,施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資”。由此可見,實際施工人利益不完全等同于農民工利益,農民工工資具有相對獨立性,原則上只有為保障農民工工資發(fā)放時,可以直接起訴發(fā)包人。
四、發(fā)包人欠付的工程價款歸轉包人正當合法
一是轉包人與發(fā)包人作為建設工程施工合同的兩造,一方向另一方權利,據此收歸的工程價款作為特包的財產毋庸置疑。二是新、舊司法均反復強調發(fā)包人當且僅當在欠特包人、違法分包人而非實際施工人的程價款范圍內承擔責任。三是侮若建設工程質量不合格導致轉包人無權請典支付工程價款,或發(fā)包人與轉包人之間的工程價款已經結清,那么即便轉包人差欠工程價款,實際施工人也無權向發(fā)包人主張權利。四是從邏輯上講,正因為發(fā)包人欠付的工程價款在法律上歸轉包人,而實際施工人的工程價款原則上只能向轉包人主張,才有為保障農民工權益而作出犧牲合同相對性的價值取舍之必要。五是建設工程是實際施工人勞動物化的成果,但根據最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(2021年1月1日施行,以下簡稱《2021年解釋》)第35條“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人,依據民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的,人民法院應予支持”之規(guī)定,依法享有工程價款優(yōu)先受償權的人必須與發(fā)包人存在直接的施工合同關系,進而說明將發(fā)包人欠付的工程價款當然歸屬于實際施工人的做法有失公允。由此可見,司法解釋準許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權利,恰恰表明發(fā)包人欠付的工程價款在法律上歸轉包人所有,只不過在特定情形下,從程序上給予實際施工人一種訴訟優(yōu)待而已。倘若破產管理人對發(fā)包人積極提起對外追收債權之訴,那么不僅于法有據,而且根據前文闡釋,對實際施工人向發(fā)包人直接發(fā)起訴訟亦構成明顯抑制。
五、實際施工人對發(fā)包人的請求權基礎是代位權
對于實際施工人直接起訴發(fā)包人的請求權基礎,歷來有事實合同關系說、不當得利返還說、特殊司法政策說等。雖然這些學說在某種程度上能夠解釋突破合同相對性的正當性和必要性,且對早期司法解釋的構建也作出過貢獻,但是在邏輯上或適用范圍上仍存在難以自洽之處,且缺乏法律依據。筆者贊同代位權說,不僅因為該說與民法典規(guī)定高度契合,采納該說符合法治精神,而且從三次司法解釋的立、改、廢過程來看,最高法院相關部門、各級法院和社會有關單位的多數意見也是傾向于該說。比如在《2019年解釋》的起草過程中,就修改和完善《2005年解釋》第26條第2款突破合同相對性存在的問題,曾提出“實際施工人向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張工程價款的,人民法院不予支持。實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定,以轉包人、違法分包人、出借資質的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程價款債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予受理”。后雖基于保護農民工生存權益的司法政策考量,2019年、2021年的司法解釋對2005年的規(guī)定僅作技術性整合而未進行實質性修改,但代位權說深入人心,其中《2019年解釋》第25條首次明確賦予實際施工人有權對發(fā)包人提起代位權訴訟,將實際施工人可代為行使的轉包人對發(fā)包人的債權擴張至除專屬于轉包人之外的包括但不限于建設工程價款債權在內的全部到期債權。據此,根據最高法院《關于適用企業(yè)破產法若干問題的規(guī)定(二)》第21條、第23條規(guī)定,在破產程序啟動后,不能再貫徹先來先得原則,而應當將轉包人的所有財產均納入到破產程序中一并解決,即破產申請受理后,實際施工人等債權人針對轉包人財產提起的代位權等直接清償所欠其債務的訴訟,人民法院不予受理,債權人應當依照破產法規(guī)定的程序行使權利。
六、繞開破產程序直接起訴發(fā)包人是弊大于利
一是引發(fā)管轄權爭議。轉包人承攬的建設工程往往遍布全國各地,不動產所在地法院與破產申請受理法院常常相互推諉管轄,特別是在實際施工人不要求轉包人承擔責任的情況下,對適用不動產專屬管轄還是破產集中管轄爭執(zhí)不下,反而浪費了司法資源,降低了審判效率。二是引發(fā)訴訟主體爭議?;诟鞣N原因,發(fā)包人往往會以合同相對性為由辯稱主體不適格,且以不知情為由,對實際施工人持有的證據不予質證,而破產管理人因缺乏動力,對實際施工人提供的結算資料又常常不置可否,以致三者之間欠付的工程價款難以查清,案件久拖不決。三是引發(fā)虛假訴訟。司法實踐中既出現管理人怠于履行管理職責,與實際施工人惡意串通,將債權追收轉讓給實際施工人行使,損害其他破產債權人利益的情形,也出現發(fā)包人與實際施工人惡意串通,損害管理人及其他破產債權人利益的情形。四是引發(fā)清償原則爭議。轉包人時常將工程肢解后違法分包給多個實際施工人,或者一個項目先后存在多個實際施工人,當發(fā)包人欠付的工程價款不足以同時清償全部實際施工人時,又會引發(fā)貫徹先來先得原則還是遵循平等受償原則的二次爭議等。
綜上,程序和實體同等重要,原則與例外共存。從程序上看,轉包人申請破產清算并不必然導致實際施工人權益難以實現,繼而尊重司法解釋本意,實際施工人不當然有權直接起訴發(fā)包人;從實體上看,實際施工人利益不完全等同于農民工工資,人工費僅是建設工程價款中的一部分,剔除人工費后的剩余工程價款與普通破產債權無異,無突破合同相對性進行特殊保護之必要,依破產法規(guī)定的程序進行清償方顯公平。且從長遠來看,“隨著建筑業(yè)改革進一步深化、建筑市場進一步規(guī)范,司法也應盡快回歸法律、法理本意,不宜因強調對包工頭及農民工的特別保護,而損害有資質的建筑施工企業(yè)、發(fā)包人、債權銀行、其他債權人的合法權益”。
注釋:
李良峰:“實際施工人在建筑施工企業(yè)破產后對發(fā)包人的權利不應受限”,載2020年4月30日《人民法院報》。
參見(2020)蘇09民終1576號民事裁定書。
馮小光:“回顧與展望--寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際”,載《民事審判指導與參考》2008年第1輯(總第33輯),法律出版社2008年版,第80頁。
最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第185頁。
“依法保護當事人權益促進建筑市場健康發(fā)展-最高人民法院有關負責人就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問”,載2004年10月27日《人民法院報》。
李玉生、俞灌南主編:《建設工程施工合同案件審理指南》,人民法院出版社2019年版,第76頁。
最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第481頁~第482頁。
杜萬華主編:《<第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要>理解與適用》,人民法院出版社2017年版,第68頁。
最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》,人民法院出版社2021年版,第449頁。
最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》,人民法院出版社2021年版,第444頁。
馮小光:“建設工程施工合同糾紛案件法律適用的有關問題”,載《民事審判指導與參考》2018年第3輯(總第75輯),人民法院出版社2018年版,第120頁~146頁。
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